Das Verwaltungsgericht Zürich hatte zu beurteilen, ob die fristlose Entlassung eines langjährigen Mitarbeiters der Stadt Zürich wegen des Verdachts sexueller Belästigung und sexueller Nötigung rechtmässig erfolgt war. Dem Arbeitnehmer wurde vorgeworfen, zwei Arbeitskolleginnen mehrfach sexuell belästigt, darunter mehrfachen Anfassens am ganzen Körper, und eine von ihnen sexuell genötigt zu haben. Die Arbeitgeberin stützte die fristlose Kündigung im Wesentlichen auf die Aussagen der beiden betroffenen Mitarbeiterinnen sowie deren sehr hohe Glaubwürdigkeit. Das vor allem aus dem Grund, dass die beiden Mitarbeiterinnen kein Näheverhältnis teilten und die Aussagen unabhängig voneinander getätigt haben. Der Beschwerdeführer bestritt alle Vorwürfe der Mitarbeiterinnen und besteht auf die Unschuldsvermutung.

Voraussetzungen der fristlosen Kündigung
Im öffentlichen Personalrecht der Stadt Zürich ist, wie in allen Personalgesetzen, eine fristlose Kündigung nur zulässig, wenn ein wichtiger Grund vorliegt, der die Fortsetzung des Arbeitsverhältnisses nach Treu und Glauben unzumutbar macht. Für die Unzumutbarkeit muss ein Ereignis objektiv dazu geeignet sein, die Vertrauensgrundlage des Arbeitsverhältnisses zu zerstören oder tiefgreifend zu erschüttern. Die Erschütterung der Vertrauensgrundlage muss sich tatsächlich verwirklicht haben.

Aufgrund der Verweisung auf Art. 337 ff. OR gelten ergänzend die gleichen Grundsätze wie im Privatrecht. Die fristlose Kündigung stellt dabei stets die ultima ratio dar und muss dem Verhältnismässigkeitsprinzip entsprechen. Insbesondere bei weniger gravierenden Pflichtverletzungen sind zunächst mildere Massnahmen wie eine Verwarnung oder ordentliche Kündigung zu prüfen.

Abgrenzung zur unzulässigen Verdachtskündigung
Von Bedeutung ist die Abgrenzung zwischen einer zulässigen Kündigung aufgrund eines feststehenden Sachverhalts und einer unzulässigen Verdachtskündigung. Nach der Rechtsprechung darf ein öffentlich-rechtliches Arbeitsverhältnis nicht allein wegen des Verdachts einer strafbaren Handlung beendet werden. Dies folgt aus der in Art. 32 Abs. 1 Bundesverfassung verankerten Unschuldsvermutung. Zulässig ist hingegen eine Kündigung, wenn der zugrunde liegende und die Kündigung begründende Sachverhalt ausreichend erstellt ist, selbst wenn dessen strafrechtliche Beurteilung (etwa das Strafmass) noch aussteht. Entscheidend ist somit nicht (allein) das Strafverfahren, sondern ob der Arbeitgeber den relevanten Sachverhalt selbst genügend abgeklärt und bewiesen hat.

Untersuchungsgrundsatz und Beweismass
Im Verwaltungsverfahren gilt der Untersuchungsgrundsatz. Die Behörde hat den Sachverhalt von Amtes wegen vollständig und sorgfältig abzuklären und trägt die Beweislast für das Vorliegen eines wichtigen Grundes. Grundsätzlich gilt das Regelbeweismass der vollen Überzeugung. Kann der Arbeitgeber den erforderlichen Nachweis nicht erbringen, trägt er die Folgen, dass er den Sachverhalt nicht nachweisen konnte.

Für die Beurteilung der Rechtmässigkeit einer fristlosen Kündigung ist ausschliesslich auf den Wissensstand im Zeitpunkt der Kündigung abzustellen. Kann der Kündigungsgrund zum Zeitpunkt der Kündigung nicht hinreichend nachgewiesen werden, erweist sich die Kündigung als unrechtmässig. Nachträglich gewonnene Erkenntnisse oder Ergebnisse eines später abgeschlossenen Straf- oder Administrativverfahrens dürfen die Kündigung nicht nachträglich rechtfertigen.

Konkreter Fall
Das Verwaltungsgericht hielt fest, dass sich die Arbeitgeberin im Wesentlichen auf ein Gesprächsprotokoll mit den beiden mutmasslich Geschädigten gestützt hatte. Deren Aussagen waren jedoch nur oberflächlich protokolliert worden und enthielten keine hinreichend konkreten Angaben zu Zeitpunkt, Ort oder Ablauf der behaupteten Übergriffe. Zudem waren die Frauen lediglich als Auskunftspersonen und nicht unter Wahrheitspflicht befragt worden und wurden nicht mit kritischen Fragen konfrontiert. Nachdem der Arbeitnehmer die Vorwürfe bestritten und auf erhebliche Konflikte innerhalb des Teams sowie mögliche Motive für Falschbeschuldigungen hingewiesen hatte, wären nach Auffassung des Gerichts weitere Abklärungen erforderlich gewesen. Insbesondere hätten erneute Befragungen der Beteiligten sowie zusätzliche Untersuchungen zur Plausibilität der Vorwürfe durchgeführt werden müssen. Es bestanden somit erhebliche Zweifel an den Vorwürfen an den Beschwerdeführer.

Ausschlaggebend war schliesslich, dass die Arbeitgeberin selbst eingeräumt hatte, den Sachverhalt nicht abschliessend geklärt zu haben, da man sich die Entscheidung nicht anmassen wolle, «was wahr und was unwahr» sei und die Kündigung auszusprechen, weil der Verdacht gegen den Arbeitnehmer nicht habe entkräftet werden können. Damit stützte sie die Entlassung letztlich auf einen blossen Verdacht und nicht auf einen rechtsgenüglich festgestellten Sachverhalt. Gerade dies stellt nach der Rechtsprechung eine unzulässige Verdachtskündigung dar. Die Arbeitgeberin hätte den Arbeitnehmer vielmehr bis zum Abschluss weiterer Untersuchungen freistellen oder das Ergebnis der Administrativ- beziehungsweise Strafuntersuchung abwarten müssen.

Da die behaupteten sexuellen Übergriffe nicht erstellt waren, konnte lediglich eine vom Arbeitnehmer selbst eingeräumte Drohung gegenüber einer Arbeitskollegin berücksichtigt werden. Das Gericht qualifizierte dieses Verhalten zwar als pflichtwidrig, erachtete es angesichts der langen beanstandungsfreien Anstellungsdauer und der konkreten Umstände jedoch nicht als ausreichend schwerwiegend, um eine fristlose Kündigung zu rechtfertigen. Eine Verwarnung oder andere mildere personalrechtliche Massnahmen wären verhältnismässig gewesen.

Rechtsfolgen der ungerechtfertigten fristlosen Kündigung
In der Folge entschied das Verwaltungsgericht, die fristlose Kündigung sei ungerechtfertigt. Dem Arbeitnehmer sprach es unter anderem den Lohn bis zum Ablauf der ordentlichen Kündigungsfrist, eine Entschädigung nach Art. 337c OR in der Höhe von drei Monatslöhnen, eine anteilige Treueprämie sowie eine Abfindung nach dem städtischen Personalrecht zu.

Das Urteil verdeutlicht, dass eine Verdachtskündigung nie eine gute Idee ist. Der Arbeitgeber muss den massgeblichen Sachverhalt vor Ausspruch der Kündigung ausreichend abklären und beweisen. Bestehen erhebliche Zweifel oder stützt sich die Kündigung lediglich auf einen nicht ausgeräumten Verdacht, verletzt sie die Unschuldsvermutung sowie den Untersuchungsgrundsatz und erweist sich als rechtswidrig.

Das Interesse am öffentlichen Personalrecht war noch vor Jahren unterentwickelt; in letzter Zeit mehren sich die Tagungen und die Publikationen zum Thema. Das ist erfreulich. Unter den neuesten wissenschaftlichen Arbeiten zum Thema sticht jene von Ewa Surdyka heraus. «Unter Verdankung der geleisteten Dienste», so der Buchtitel, beschäftigt sich die Autorin mit der Auflösung des öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses nach dem Personalrecht des Kantons Zürich. Das Ergebnis überzeugt.

Ewa Surdyka nimmt sich dem Thema erfreulich systematisch, praxisorientiert und gut lesbar an. Die Grundlagen des Personalrechts, die Qualifikation des öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses, seine Auflösung, die Rechtsfolgen der Kündigung (insbesondere die Entschädigung bei unrechtmässiger Kündigung und die Abfindung bei unverschuldeter Kündigung) sowie der Rechtsmittelschutz bei Kündigung werden auf gut 400 Seiten in einer Art dargelegt, die immer den Eindruck vermittelt, man sei in dieser Publikation gut aufgehoben.

Der Suchende findet auf seine Fragen schnell brauchbare Antworten. Das dürfte neben der fachlichen Qualität auch daran liegen, dass die Autorin über Jahre im Rechtsdienst der Staatskanzlei des Kantons Zürich personalrechtliche Fälle juristisch bearbeitet hat und deshalb weiss, was sie macht und schreibt. Das ist das Schöne an dieser Publikation.

Ewa Surdyka orientiert ihre Ausführungen am Personalrecht des Kantons Zürich. Dieses gilt direkt für 40’000 Mitarbeitende des Kantons. Allerdings verweisen zahlreiche kommunale Zürcher Personalordnungen ebenfalls auf das kantonalen Personalrecht, weshalb der Anwendungsbereich erheblich grösser ist. Doch das ist alles in allem nicht entscheidend; die Ausführungen sind von einer Qualität, dass sie mit Gewinn auch in Fragen des öffentlichen Personalrechts anderer Kantone, Städte und Gemeinden sinnvoll Verwendung finden können (und sollten).

Zu der positiven Beurteilung trägt auch die Sprache bei. Sie ist klar, verständlich und ausserordentlich gut lesbar. Im Gegensatz zu so mancher Publikation wird hier auch nichts verwedelt. Die typischen Adverbien, welche die eigenen Aussagen relativieren und am Ende des Tages doch wieder so vieles offen lassen, fehlen hier. Das kann sich nur eine Autorin leisten, die weiss, welche Antwort die richtige ist und welche nicht.

Das tiefe, auf viel Praxis beruhende Fachwissen, ist von grossem Wert. Es wird dargelegt, welche Regeln gelten, wenn ein Arbeitsverhältnis infrage gestellt und/oder beendet werden soll, was dabei zu beachten ist und was man nicht tun darf. Alles wird sauber hinterlegt mit den anwendbaren Normen aller Stufen, mit den Materialien dazu und den einschlägigen Weisungen. Man spart sich deshalb viel Zeit, nimmt man die Publikation von Ewa Surdyka zu Hilfe.

Das Buch ist neu. Das hat den weiteren Vorteil, dass Rechtsprechung und Literatur zum Thema aufgearbeitet vorliegen (Stand Februar 2024). Die Arbeit ist deshalb in jeder Beziehung zu empfehlen und ein Glücksfall für das öffentliche Personalrecht – oder sagen wir besser, für diejenigen, die es anwenden.

(Das Buch erschien unter dem Titel «Unter Verdankung der geleisteten Dienste» – Die Auflösung des öffentlich-rechtlichen Arbeitsverhältnisses nach dem Personalrecht des Kantons Zürich in den Zürcher Studien zum öffentlichen Recht, 298, im Schulthess Verlag für CHF 98)

Zahlreiche Arbeitgeber schreiben das Tragen von Arbeitskleidung vor, sei es zu Hygienezwecken, zum Gesundheitsschutz oder aus Sicherheitsgründen. Das Tragen der Arbeitskleidung erfolgt grundsätzlich im Interesse des Arbeitgebers. Trotzdem gilt die Umkleidezeit vielerorts bislang nicht als bezahlte Arbeitszeit. Dementsprechend wird die Umkleidezeit – trotz betrieblicher Verpflichtung zum Tragen spezieller Arbeitskleidung – nicht entschädigt. Diese Praxis wird nun zunehmend kritisiert und wirft auch rechtliche Fragen auf.

Die Gewerkschaften fordern es schon lange: Umkleidezeit müsse als Arbeitszeit gelten und sei angemessen zu entschädigen. Denn das Umkleiden vor und nach der Arbeit kostet Zeit und geht oft zu Lasten der Angestellten. Angestellte des Spitalverbands Limmattal gaben der Debatte um die Umkleidezeit noch mehr Aufwind und forderten bis vor Bundesgericht eine entsprechende Entschädigung. Im Fokus standen bislang hauptsächlich die Spitäler. Die Debatte trifft aber auch zahlreiche andere Branchen und kann sowohl privatrechtliche Angestellte als auch Personen in einem öffentlich-rechtlichen Anstellungsverhältnis betreffen.

Das Urteil des Bundesgerichts

Im Sommer letzten Jahres forderten Angestellte des Spitalverbands Limmattal eine rückwirkende Entschädigung für die Umkleidezeit. Das Spital sowie der Bezirksrat wiesen das Begehren ab, woraufhin die Angestellten des Spitals mit Beschwerde an das Verwaltungsgericht des Kantons Zürich gelangten. Das Verwaltungsgericht wies die Beschwerde ab und begründete den Entscheid mit der langjährigen Praxis der Spitäler, wonach die bezahlte Arbeitszeit mit dem Dienstantritt auf der Station oder im Operationssaal beginne und mit dem Dienstende am entsprechenden Arbeitsort ende. Die Umkleidezeit gelte deshalb nicht als bezahlte Arbeitszeit bzw. sei bereits im Monatslohn inbegriffen. Weil das der Praxis zahlreicher anderer Spitäler entsprach, dürfe die Nichtanrechnung der Umkleidezeit an die bezahlte Arbeitszeit als «üblich» zu entrichtender Lohn im Sinne von Art. 322 Abs. 1 OR bezeichnet werden (Verwaltungsgericht [ZH] VB.2019.00766 vom 24. Juni 2020). Im Januar dieses Jahres bestätigte das Bundesgericht den Entscheid des Verwaltungsgerichts Zürich (Urteil 8C_514/2020 vom 20. Januar 2021).

Was ist Arbeitszeit?

Eine Definition der Arbeitszeit existiert im öffentlichen Personalrecht häufig nicht und auch im Obligationenrecht wird vergebens nach einer Umschreibung der Arbeitszeit gesucht. Immerhin bestimmt Art. 13 Abs. 1 der Verordnung 1 zum Arbeitsgesetz (ArGV 1), dass die Zeit, währenddessen sich der Arbeitnehmer oder die Arbeitnehmerin zur Verfügung des Arbeitsgebers zu halten hat, als Arbeitszeit gelte. Das SECO konkretisierte die Bestimmung in ihrer Wegleitung zum Arbeitsgesetz und zu den Verordnungen 1 und 2 nun dahingehend, dass im Zusammenhang mit Umkleiden/Ankleidung all das als Arbeitszeit gelte, was obligatorisch Teil des Arbeitsprozesses sei. Die Rechtslage scheint zunächst also relativ eindeutig – könnte man auf den ersten Blick jedenfalls meinen.

Die Bestimmungen des Arbeitsgesetzes finden jedoch nicht auf sämtliche öffentlich-rechtliche Arbeitgeber Anwendung. Für Verwaltungseinheiten und öffentlich-rechtliche Körperschaften hat das Arbeitsgesetz keine Geltung. Das war auch im Urteil des Bundesgerichts der Fall, das die Anwendbarkeit des Arbeitsgesetzes ausschloss, weil es sich beim Spitalverband Limmattal um einen Zweckverband und damit um eine öffentlich-rechtliche Körperschaft handelt.

Zählt die Umkleidezeit zur Arbeitszeit?

Ob die Umkleidezeit als Arbeitszeit zu qualifizieren ist, bestimmt sich demzufolge primär nach der Rechtsform des Arbeitgebers bzw. danach, mit wem das Arbeitsverhältnis besteht. Im Verhältnis zu privaten Arbeitgebern und öffentlich-rechtlichen Anstalten mit eigener Rechtspersönlichkeit (z.B. die ETH und die SUVA) findet das Arbeitsgesetz Anwendung, weshalb die Umkleidezeit als Arbeitszeit zu qualifizieren ist. Für Betriebe, die einer Verwaltungseinheit angehören oder bei denen es sich um eine öffentlich-rechtliche Körperschaft handelt, hat das Arbeitsgesetz keine Geltung. Es ist daher anhand des anwendbaren Personalrechts und der internen Regelungen zu prüfen, was als Arbeitszeit zu qualifizieren ist. Fehlt eine solche Bestimmung, so muss mittels Auslegung ermittelt werden, ob die Umkleidezeit zur Arbeitszeit zählt. Kann weder durch die anwendbaren rechtlichen Bestimmungen noch durch Auslegung beantwortet werden, ob die Umkleidezeit im konkreten Fall als Arbeitszeit zu qualifizieren ist, besteht eine Lücke. In solchen Fällen ist der Richter verpflichtet, im Rahmen des Verfahrens die Lücke zu füllen. Kann die Lücke nicht durch Anwendung anderer öffentlich-rechtlicher Bestimmungen gefüllt werden, muss auch für diejenigen öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber, für die das Arbeitsgesetz grundsätzlich keine Anwendung findet, die Umkleidezeit (analog zum Arbeitsgesetz) als Arbeitszeit qualifiziert werden.

Besteht ein Lohnanspruch für die Umkleidezeit?

Bei der Qualifikation der Umkleidezeit als Arbeitszeit und einem damit verbundenen Lohnanspruch handelt es sich allerdings um zwei verschiedene Paar Schuhe. Der Umstand, dass die Umkleidezeit zur Arbeitszeit zählt, führt nicht zwingend zu einem zusätzlichen Entschädigungsanspruch. So erachtete es sowohl das Verwaltungsgericht als auch das Bundesgericht im zu beurteilenden Fall der Angestellten des Spitalverbands Limmattal als zulässig, die Umkleidezeit mit dem regulären Monatslohn abzugelten. Der Arbeitgeber darf daher eine Entschädigung für die Umkleidezeit vertraglich ausschliessen oder die zusätzlich geleistete Zeit, beispielsweise durch bezahlte Pausen, abgelten. Ein zusätzlicher Entschädigungsanspruch für die Umkleidezeit besteht folglich nicht in jedem Fall.

Erster Meilenstein trotz negativem Urteil des Bundesgerichts

Trotz dem negativen Entscheid für die Angestellten des Spitalverbands Limmattal scheinen der Einsatz der Gewerkschaften und das Verfahren bis vor Bundesgericht zumindest im Kanton Zürich etwas bewirkt zu haben. Seit April dieses Jahres anerkennt der Kanton Zürich die Umkleidezeit offiziell als Arbeitszeit und hat dazu eine entsprechende Richtlinie veröffentlicht, die nun Licht ins Dunkel bringen soll. Neu gilt die Umkleidezeit als Arbeitszeit, wenn zwingende Gründe für die besondere Arbeitskleidung bestehen und die Arbeitskleidung aus sachlichen Gründen am Arbeitsplatz angezogen werden muss. Und damit nicht genug: Auch der Weg von der Garderobe zum Einsatzort sei gemäss der Richtlinie als Arbeitszeit anzurechnen.

Manuela Rüegg, MLaw

Kommentar «ZV Öffentliches Personal Schweiz»

Die Debatte um die Umkleidezeit führte in den vergangenen Jahren bereits zu einigen Lohnklagen. Interne Regelungen zu dieser Thematik schaffen klare Rechtsverhältnisse und können weitere Lohnklagen verhindern. ZV Öffentliches Personal Schweiz fordert daher sämtliche öffentlich-rechtlichen Arbeitgeber auf, ihre Personalreglemente anzupassen und die Umkleidezeit angemessen zu entschädigen.

Urs Stauffer, Präsident